O uso do Direito Internacional Privado e do Código Civil de 2002 sobre matéria de família

Segundo a doutrina de Valerio Mazzuoli, em seu livro “Curso de Direito Internacional Privado, 6ª edição”, quando há um conflito espacial positivo, por exemplo, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que é a norma reguladora sobre qual a lei é usada para o caso, dizer que para a questão em concreto aplica-se a lei brasileira para resolver o caso. Mas em sentido contrário, o ordenamento jurídico estrangeiro diz que é a lei estrangeira que cuidará da matéria, neste caso, utiliza a “lex fori”, que é usada a lei do país onde se ajuíza a ação. Por exemplo, se ajuizar a ação no Brasil, será utilizada a lei brasileira, o Código Civil de 2002, para regular sobre o processo.

Ou pode acontecer a renúncia da utilização das leis brasileiras, seja o Código Civil de 2002 ou Código de Processo Civil de 2015, a favor de utilizar a lei de outro país. Exemplo: se ajuizar a ação no Brasil, mesmo assim, para o caso em concreto utiliza-se a lei de outro país e não as leis brasileiras, porque o outro Estado diz que para a matéria em litígio é regida pela lei de seu Estado, e não se utiliza as normas do direito brasileiro.

O conflito espacial negativo ocorre quando a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro manda aplicar a lei estrangeira, mas o ordenamento jurídico estrangeiro manda aplicar as leis brasileiras. Exemplo: ajuizou a ação em Portugal, mas o ordenamento jurídico deste país diz que para regular a matéria em litígio usam-se as leis do Brasil, então mesmo se o processo for desenvolvido em Portugal, o Código Civil de 2002 é quem regulamenta o processo em litígio. Neste caso, utiliza a “lex fori”, ou seja, a lei aplicável para o caso em concreto é a lei do outro país, porque no local onde se ajuizou a ação ordena que se aplique a lei do país estrangeiro. Como acontece, a ação foi ajuizada em Portugal, mas não será utilizada a lei portuguesa, e sim a lei brasileira, porque no ordenamento jurídico do país diz que é utilizada a lei alienígena, ou seja, a lei do Estado brasileiro.

A lei aplicada para o caso em concreto é a lei válida no tempo em que o caso ocorreu. Mesmo se houver uma lei posterior que modifique a competência para o caso, será aplicada a lei no momento do ato, de acordo com o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Se as pessoas se casaram em 2025, com o Código Civil de 2002 em vigor, mas em 2028 o Código Civil foi revogado por outro Código Civil, ou seja, um novo Código Civil, mesmo se estas pessoas forem se separar em 2029, será utilizada a lei do momento em que ocorreu o casamento, ou seja, o Código Civil antigo (2002), de acordo com o Recurso Especial nº 275.985/SP (2000/0089891-0), do Superior Tribunal de Justiça.

Sabe-se que pela norma do Código Civil de 2002, no artigo 1.515, o casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

A favor de regular o que o artigo 1.515 do Código Civil prescreve, para que as pessoas saibam em que momento acontece a celebração do casamento no Direito Canônico, ou seja, pelo viés religioso, a origem do sacramento matrimonial é quando ocorre o consentimento entre duas pessoas hábeis por direito, legitimamente manifestado, de acordo com o cânone 1.507.

Sob a ótica internacional privada, o direito de família tem suas regras disponibilizadas pela lei domiciliar da pessoa, de acordo com o artigo 7º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Exemplo das pessoas terem domicílio no Brasil, será pela lei brasileira que o divórcio será regido. Mesmo se o divórcio ocorrer na Espanha e as pessoas tiverem domicílio em Recife, a lei brasileira é quem dispõe sobre a separação, ou seja, é utilizado o Código Civil de 2002.

No caso de uma promessa de casamento, apenas um noivado, o rompimento desse noivado é regido pela lei do país onde esteve rompido o noivado. Exemplo de as pessoas noivarem em outro país, será a lei brasileira, caso o noivado se romper no Brasil, que rege sobre a reparação de danos, de acordo com o artigo 9º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. É levado em conta o local onde a obrigação pelo ato ilícito se constituiu.

A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Dessa maneira, para auferir a capacidade civil da pessoa, será de acordo com lei do domicílio dessa pessoa para analisar se esse sujeito pode causar ou não.

O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal, nos termos do artigo 7º, §4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Percebe-se que será utilizada a lei do país onde estiver situado o domicílio das pessoas que rege o regime de bens do casamento, seja este, separação total de bens, comunhão universal de bens ou regime parcial de bens. Se essas pessoas morarem no Brasil, será a lei brasileira, se for um domicílio do estrangeiro, será a lei alienígena, ou seja, a lei estrangeira que cuidará do regime de bens.

A aplicação da lei do país onde situado o domicílio dos sujeitos é aquela em que ocorreram as núpcias e que após as núpcias as partes morarem em um primeiro lugar, será a lei dessa primeira moradia que rege os regimes de bens, caso o domicílio atual das partes for diferente. Exemplo das pessoas contraíram núpcias em outro país, em Fiji, mas depois voltarem ao Brasil para morarem como primeira moradia, será a lei brasileira que rege sobre o regime de bens, mesmo se o casal morar em outro lugar depois do Brasil, caso esse domicílio seja diverso um do outro. Aplica-se à lei brasileira vigente na data da origem do sacramento religioso com domicílio no Brasil e não a lei brasileira atual.

O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

A lei aplicada para que ocorra a discussão sobre o direito de filiação, que é matéria de família, para saber sobre a questão de paternidade, como não se sabe ainda se a pessoa é de fato o pai de quem alega, utiliza a lei do país onde se tem moradia habitual do interessado, caso o domicílio entre o autor e o investigado seja diverso.

O Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos que dispõe sobre qual lei aplicar ao caso em concreto para conseguir alimentos em favor do alimentado, no artigo 3º do Protocolo, diz que será utilizada a lei do domicílio do credor.